TRIBUTÁRIO - ICMS – Diferencial de Alíquotas Inconstitucionalidade

Publicado em 02 de outubro de 2019

A muito tempo se discuti a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas nas operações com mercadorias destinadas a uso e consumo ou ativo imobilizado adquirida de outras UFs.

Por que tamanha cizânia sobre o tema?

Atentemos para o que diz a famigerada Lei Kandir, em seu artigo 13º e §3º:

“Art. 13 A base de cálculo do imposto é:

(...)

IX – Na hipótese do inciso XIII do Art. 12, o valor da prestação no estado de origem.

(...)

(...)

Art. 12. Considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII – da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não seja vinculado a operação subsequente”.

Ao efetuar uma interpretação de forma literal, fica nítido que não há na lei complementar previsão para cobrança do diferencial de alíquotas em operações com mercadorias destinadas para outras UFs que serão classificadas como uso e consumo ou ativo imobilizado. Desse modo, pelo menos a meu ver a edição de lei locais para determinar a cobrança do diferencial de alíquotas é inconstitucional.

De acordo com a Constituição Federal (Art. 146) a legislação aceitável, para definição de fato gerador, base de cálculo e contribuinte, seria somente lei complementar e como vimos acima a lei Khandir foi omissa sobre esse tema.

Um contribuinte do Rio de Janeiro entrou com o processo nº 0180015.44.2009.8.19.00011111, devido entender que do diferencial de alíquotas nas operações com mercadorias para uso e consumo ou ativo imobilizado oriundas de outras UFs era inconstitucional.

O TJ-RJ através dos desembargadores não reconheceu a inconstitucionalidade, alegando que não era necessária a previsão em lei complementar.

O STF através da 1ª turma já emitiu duas decisões diferentes sobre o tema, uma favorável ao contribuinte (RE 580.903) e outra favorável ao fisco (RE 725.653). Ante essa controvérsia, surge a necessidade do pleno do STF ter que se manifestar sobre o tema.


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